当前位置:首页>> 专家说法>>



售假的“销售金额”如何计算


涉及商标犯罪的罪名有两个,一是假冒注册商标罪,二是销售假冒注册商标的商品罪,前者主要针对生产商及其协助者,量刑的基本依据是“非法经营数额”,后者主要针对单纯的销售商,量刑的基本依据是“销售金额”的大小。对于二者的计算方式,根据最高人民法院、最高人民检查院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的规定和定义,在侵权商品卖出的情形下,按实际销售的金额计算;对于侵权商品尚未售出的情形,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。但是,对于侵权商品尚未售出,且没有标价或者无法查清其实际销售价格的情形下,《解释》只对“非法经营数额”的计算作了明确规定,第12条规定“本解释所称‘非法经营数额’,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。….侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”而对“销售金额”如何计算则只字未提。由此引发司法实践的分歧。

在司法实践中存在一种观点认为,由于《解释》第12条仅是针对“非法经营数额”而言,因而在销售假冒注册商标的商品罪中,在没有标价或无法查清实际价格的情形下,由于《解释》没有明确规定如何计算“销售金额”,此时应该以侵权产品而非被侵权产品(正品)的市场中间价计算,理由是《解释》将“销售金额”定义为销售侵权商品后“所得或应得收入”,而侵权商品的价格通常比被侵权商品(正品)明显低,“应得”收入应以侵权产品的市场价推定计算,如以被侵权产品的市场中间价计算,则对侵权人过于苛刻,有违公平。

笔者认为,上述观点不具现实操作性,且有违我国大力加强知识产权保护的公共政策取向,不利于对商标权人的有效保护。所谓的“侵权商品的市场价”在实践中难以确定,因为侵权商品具有销售渠道上的隐蔽性、价格上的随意性,不可能形成一个相对稳定的价格体系,在评估“侵权商品的市场价”时,难以获得相应的测量参数。如果仅以“侵权商品的市场价”计算,对犯罪者起不到应有的震慑作用,既达不到特殊预防的目的(对犯罪者的警戒作用),更达不到一般预防的目的(对一般公民的警示作用),从而不能对知识产权进行有效地保护。笔者认为,销售假冒注册商标的商品罪中,侵权商品没有标价或者无法查清其实际销售价格时,对“销售金额”的计算,可参照适用《解释》第12条的规定,按被侵权商品(正品)的市场中间价计算,具体理由如下:
一、同类情形的演绎推定。在法律对某一事项未明确规定时,可参照同一法律体系内类似情形的推论范式,于本文而言,可援引刑法及其司法解释关于伪劣商品的销售金额的规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对伪劣商品的销售金额计算方式规定:“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售,货质金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算……”。该解释之所以规定在产品没有售出且没有标价的情况下,以同类合格产品的市场中间价格计算销售金额,其立法本意即为了加大打击犯罪力度,有效维护消费权益和市场秩序。而法律语义、推论范式在同一法律体系内,需严格遵守统一性、连贯性,以体现和保证法律制度的确定性。因此,在侵犯他人商标权的商品未标价或无法查明价格时,应以关于伪劣商品的司法解释之内含逻辑,对销售金额作同等演绎解释,即以被侵权商品(正品)的市场中间价格计算,做到对知识产权的有力保护。

二、“销售”一词在假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪两种罪中的含义相同,其销售金额的计算方式亦应无异,否则有违“同等情形同等处罚”的原则。假冒注册商标对权利造成的损害,由两个环节构成,一是生产商的生产、销售,二是销售商向消费者直接销售(或间接销售,如代理商)。有人认为生产商的销售是基础环节,主观恶意较深,故应对生产商的处罚较重,在侵权商品价格无法查清时,可按正品的市场价格计算,而销售商在侵害中作用较小,对销售金额的计算不能等同于生产商,以做到轻重有别。笔者不敢苟同于此观点,笔者认为,二者的主观恶性并无轻重之分,生产、流通是两个相融一体、密不可分的环节,缺一不可,二者对权利造成的损害,在质的意义上不分伯仲,只是分工不同而已。

三、侵权商品销售价格的实证考量。销售商在制定侵权商品的价格时,在不同的场合、时机,通常会在两种不同的价格策略中选择:一是,以明显低于正品的价格售出,明示所售商品即为侵权商品,这种价格策略主要针对购买力较弱而又爱幕名牌商品的消费者;二是,售出的侵权商品价格与正品市场价格相同,达到“以假乱真”,这种价格策略主要针对购买力强、以名牌商品彰显个性的高端消费者。在存在上述两种潜在价格策略的情形下,应当以何者为金额计量的推定基础呢?我们认为,应当以第二种价格策略为推定基础。理由如下:第一,经济学意义上的理性人假设,其当然之意是,市场主体总是谋求经济利益的最大化,在前述两种价格策略中,侵权人通常会更倾向于选择后者,以获取更高利润,因而以第二种价格策略为推定基础,符合经济学基本原理。第二,我们知道,任何一种制度安排,都是对权利范围的界定,均追求制度效益的最大化,而知识产权在经济发展、国际竞争中扮演者愈益重要的角色,我国目前的知识产权发展战略纲要等一系列公共政策,显然倾向于加大知识产权保护力度,以鼓励自主知识产权的创新发展,故以第二种价格策略为推定基础,可对知识产权进行有效保护;第三,在非法经营额的计算中,如侵权商品未标注价格或无法查清实际销售价格时,直接按照被侵权产品(正品)的市场中间价格计算,《解释》的该项规定亦正契合了前述经济学上的假设、公共政策的利益导向,遵循该《解释》的思维进路,销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额,在侵权商品未标价或无法查清实际销售价格时,亦应按正品的市场中间价格计算。



原作者:

张心全

来 源:

中华商标 2007.05

共有6054位读者阅读过此文